TJSP: Não incide ITBI na transferência de imóveis por incorporação da sociedade

O TJSP decidiu recentemente que não incide ITBI na transferência de imóveis por incorporação da sociedade.

No caso analisado, uma empresa incorporou integralmente outra sociedade e houve necessidade de transferência de imóveis da incorporada para o patrimônio da incorporadora para concretização de negócios.

A incorporadora ajuizou ação alegando que é indevido o pagamento de ITBI referente à transferência do patrimônio da sociedade incorporada, em especial bens imóveis, requerendo o reconhecimento da imunidade tributária dos imóveis transferidos em razão da incorporação.

Explicou que a competência para a instituição do ITBI consta no art. 156, II, da Constituição Federal, que autoriza a instituição do imposto sobre as seguintes materialidades: (i) a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física; (ii) transmissão, por ato oneroso, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; e (iii) cessão onerosa de direitos à sua aquisição.

Assim, o negócio jurídico que desencadeia a incidência do ITBI há de ser realizado entre pessoas vivas, ser oneroso e ter como objeto bens imóveis. Na operação de incorporação, o objeto não é a transmissão de bens imóveis, visto que há incorporação do patrimônio da incorporada como um todo.

A CF somente autoriza o exercício da competência material para tributar bens imóveis ou direitos identificados de modo individualizado. Em vista disso, não incide o ITBI na transmissão de patrimônio (universalidade).

Por outro lado, o artigo 37, § 4º do CTN estabelece que o ITBI deve ser exigido quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Contudo, essa norma não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Ao analisar a questão a sentença deu ganho de causa à incorporadora, por entender que apesar da incorporadora ser pessoa jurídica cuja atividade preponderante é compra, venda e locação de imóveis, o que, em tese, a excluiria da imunidade tributária, no caso o ITBI incide na operação onerosa e no caso não há que se falar em operação onerosa, haja vista não se enquadrar nessa espécie a incorporação integral de outra pessoa jurídica.

No TJSP, a sentença foi mantida pelas mesmas razões. Eis a ementa da decisão:

“Juízo de conformidade – Mandado de Segurança – ITBI – Imóveis transferidos em razão da incorporação integral da sociedade empresaria – Descaracterização do ato oneroso – Cerne da questão que diz respeito à recepção constitucional do art. 37, § 4º CTN, tendo em vista que superveniente ao art. 156, § 2º, I da CF – Apesar de não ser pacífica a questão, tem prevalecido o entendimento de que o art. 37, § 4º do CTN, não contraria os dizeres do art. 156, § 2º, I da Constituição, nem exorbita seu alcance, bem como em se tratando de incorporação total de sociedade empresária, com sua consequente extinção, a finalidade é a simplificação da estrutura societária e operacional desta, com a unificação da administração e sem aumento do capital da empresa incorporadora – Negado o Juízo de conformidade e mantido o Acórdão anterior desta Câmara.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1062225-11.2022.8.26.0053; Relator (a): Tania Mara Ahualli; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Barueri – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/10/2023; Data de Registro: 03/10/2023)

Carlos Rocha

Graduado em Ciências Contábeis pela Universidade Braz Cubas , com Pós Graduação em Gestão de Tributaria pelo INPG Business School; Pós Graduação em Direito Tributário e Processo Tributário pela Faculdade Legale;Pós Graduação em Planejamento Tributário pela Faculdade Legale e MBA em Contabilidade, Auditoria e Controladoria
Experiência
Possuo mais de 11 anos de experiência em gestão tributaria, atuando com clientes em trabalhos de auditoria e consultoria de tributos indiretos, com foco em riscos e oportunidades tributárias. Apresento vasta experiência em planejamento tributário e societário, tax modeling, recuperações de ativos tributários com abordagens especificas no levantamento de oportunidades federais para PIS e Cofins, bem como para o ICMS, ISS, due-diligence e tax compliance, análises de ativo e passivo tributários com foco em riscos e oportunidades.
Atuação multidisciplinar em clientes de diversos setores, como: indústria (alimentícia, química, farmacêutica e automobilística), comércio varejista e atacadista de bens de consumo, prestadores de serviços (telecomunicação, tecnologia de informação, startups) e empresas construtoras e incorporadoras imobiliárias.

Seguimentos de mercado atendidos:

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• Indústria de fios e cabos elétricos
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